“历史不会原谅那些让WTO争端解决机制崩溃的人”——WTO上诉机构前大法官Peter的告别演讲

　　据WTO消息，在2019年5月28日，即将离任的WTO上诉机构大法官Peter Van den Bossche在世界贸易组织(WTO)争端解决机构(DSB)发表了告别演说。他在演讲中称，WTO争端解决机制面临分崩离析，历史不会原谅那些让WTO争端解决机制崩溃的人！

　　“美国一直沉默”

　　Peter的任期在2017年便结束，但在2018年和2019年初，他继续审理在2017年12月(其WTO上诉法官第二任期，也是最后一任届满)之前，分配给他的案件的上诉。

　　由于美国从2017年上半年起在WTO争端解决机构(DSB)例行性会议上，一直否决其他成员提议的立即启动WTO上述机构成员遴选程序，截至目前，上诉机构剩3名法官，分别来自中国、美国和印度。在来自中国的大法官离任后，2019年12月11日，上述机构将仅剩下2位法官，使得人数突破每项上诉裁决由3名法官作出的底线，WTO争端解决机构或名存实亡。

　　作为WTO上述机构的常青树，Peter在演讲中笑称，他在争端解决机构中工作的时间太长了，长达9年3个月3个星期。

　　但常年的工作让他感受到了WTO给世界带来的改变，虽然不完美，需要适应21世纪，以便公平对待所有人。但自1940年代末以来逐步发展起来的以规则为基础的多边贸易制度对大家很有好处。它使数亿人摆脱了贫困，给许多人带来了持续的繁荣。它还防止贸易和更广泛的经济争端升级到失控的程度。

　　Peter指出，一个运行良好的多边贸易体制的核心，是有效的争端解决机制。《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)以及WTO上述机构正是世界贸易组织王冠上的明珠，让那些在国际法其他领域工作的人只能嫉妒地看着。

　　而在美国提出异议之后，各成员纷纷给出提案，这非常值得赞赏。Peter认为，只要改革建议中所提到的改革倡议是合理的，而且其中一些肯定是合理的，这些关切就可以在不损害现行制度基本特征的情况下得到解决。

　　“但美国对此保持沉默，目前也没有参与摆在台面上的任何改革提案的讨论。”Peter说。

　　“国际贸易规则不能由强势一方说了算”

　　正如21世纪经济报道记者此前独家报道，一名日内瓦贸易官员于5月28日向21世纪经济报道记者透露，在5月28日世界贸易组织(WTO)争端解决机构(DSB)例行性会议上，墨西哥代表75个成员发言，称各方对上述机构目前的情势表示担忧，这种担忧正在严重影响上述机构的工作。

　　但美国代表称，他们仍然不能够支持这些建议，因为先前确认的关切事项仍未得到解决。

　　多方代表称，找到解决办法的紧迫性日益增加，所有成员都必须积极参与有关克服目前僵局的讨论。

　　中国和俄罗斯特别批评了美国，中国对成员国的集体努力再次被一个成员国的“非法封锁”挫败表示遗憾。

　　挪威表示，很明显，许多成员国正努力解决美国的关切。但美国不断重申其关切仍未得到解决，这“令人着迷”。

　　Peter在演讲中称，虽然美国可能会欢迎上述机构走向关闭的结果，但大多数其他WTO成员国显然不会。回归某种WTO前的争端解决机制，意味着回归经济和其他力量凌驾于法律权利之上的争端解决机制。

　　“大多数WTO成员国不希望国际贸易没有规则，或者更准确地说，不希望国际贸易的规则是由争端中最强大一方所说定下的规则。一个有效的、基于规则的争端解决机制，与他们利益攸关。”Peter说。

　　Peter建议，如果所有WTO成员不能够就这样的改革达成共识，那么意愿一致的WTO成员应考虑建立一个联盟，建立一个新的并行、复制现有的争端解决机制，以有序和基于规则的方式解决它们之间的贸易争端。

　　Peter表示，世界贸易组织争端解决机制面临十分艰难的时期。这一制度过去是、现在仍然是国际关系中法治的一项光荣的试验。在六个月零两个星期后，这个独特的实验可能会开始瓦解，并逐渐结束。

　　“历史不会原谅那些让WTO争端解决机制崩溃的人！”Peter说。

　　以下为Peter大法官演讲全文：

　　亲爱的沃克大使，

　　布劳纳副总干事，

　　各位阁下、同事、朋友，女士们、先生们：

　　我怀着沉重的心情站在你们面前，不是因为我即将离开。我在WTO争端解决上诉机构工作了9年3个月3个星期，时间够长了。开玩笑地说，有些人可能会说，我受欢迎有点过度了，我的离别来得太迟了，我待得太久了。但此时此刻，基于规则的多边贸易体制面临危机，我怀着沉重的心情站在这和大家告别。尽管这是一个需要大量改进的制度，以便公平对待所有人、适应21世纪的现实，但自1940年代末以来逐步发展起来的以规则为基础的多边贸易制度对我们很有好处。它使数亿人摆脱了贫困，给许多人带来了持续的繁荣。它还防止贸易和更广泛的经济争端升级到失控的程度。

　　一个运行良好的多边贸易体制的核心，是有效的争端解决机制。乌拉圭回合谈判代表明白这一点。因此，谈判代表们就WTO争端解决谅解达成协议，即《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)，为多边贸易体制提供安全和可预测性，并通过禁止任何WTO成员单方面认定其他成员是否违反WTO法律规定的义务来加强该体制。正如最初的七名上诉机构成员之一卡洛斯(Claus-Dieter Ehlermann)在2003年所提及的，“DSU的达成是一项非凡的成就，近乎奇迹。”它集强制管辖权、独立公正的裁决人员、上诉复审和有约束力的裁决于一体，在解决主权国家间争端的国际机制中确实是独一无二的。不出意外地，它很快成为最常用的成员之间的争端解决机制，并被誉为世界贸易组织王冠上的明珠，让那些在国际法其他领域工作的人只能嫉妒地看着。

　　虽然WTO成员对其争端解决制度的运作感到高度满意，但几乎从一开始就对该制度的某些方面表示关切。在1998年和1999年DSU审议的背景下，以及随后的多哈回合DSU改革谈判中，提出并讨论了许多解决这些问题的建议，然而成效甚微，这是令人遗憾的。虽然有些提议的目的是在争端解决方面引入更多的成员控制，但大多数提议的重点是进一步加强该体系。这与今天的情况迥异！

　　针对美国提出的担忧，特别是关于上诉机构的运作，以及美国的妨碍上诉机构成员的任命， 20余个WTO成员单独或者联合对改革WTO上诉机构改革给提案。这些提案旨在解决美国的问题与所谓的上述机构“越权”的问题，比如说案例法的先例效力，上诉审查时间的90天期限， 上诉机构对事实调查结果的审查等。然而，与大多数在多哈回合谈判范围内提出的改革建议不同，目前讨论的改革建议不再具有加强这一制度的雄心，而仅仅是为了确保以某种形式存在下去。我在这一简短的告别讲话中无意为上诉机构及其迄今为止的运作进行强有力的辩护，也无意对改革建议进行详细的讨论。因为这些讨论都应该得到更多的注意。出于同样的原因，我也不会在这个演讲中将WTO争端解决的危机置于全球治理危机的大背景下这种危机表现在单边主义的抬头，以及未能通过真诚对话与合作来解决全球问题。

　　关于目前正在讨论的关于改革WTO上诉审查制度的改革提案，我想说以下几点。首先，虽然成员已多次就WTO上诉审查制度的改革给出多份提案并进行讨论，以解决美国提出的担忧，但很少有成员意识到，阻断上诉机构成员的任命，将从根本上打乱上诉机构及其功能，进而危及上诉机构的存在。在这方面，我注意到不少于75个WTO成员已多次提出联合提案，敦促争端解决机构立即填补上诉机构的法官空缺。

　　第二，只要改革建议中所提到的改革倡议是合理的，而且其中一些肯定是合理的，这些关切就可以在不损害现行制度基本特征的情况下得到解决。泰国于2019年4月25日提出的提案(WT/GC/W/769)显示了这方面的进展。为了解决美国提出的关切，其他一些WTO成员提出的建议将大大改变现行体制的基本特征。然而，我并不清楚，我相信你们大多数人也不清楚，对现行制度的任何改革，除了实质性消除它之外，是否会使美国满意。美国已经声明——最近一次是在2019年5月7日的总理事会会议上声明：上诉机构应该遵守DSU中规定的规则。我想没有人会不同意这一点，但这实际上意味着什么？美国对此保持沉默，目前也没有参与摆在台面上的任何改革提案的讨论。

　　尽管我很想赞扬沃克大使和许多WTO成员所作出的坚定努力，但是我担心，目前的危机更有可能无法在2019年12月11日前得到解决(届时WTO上述机构仅剩下一名中国籍法官，上述机构争端解决机制讲名存实亡)。如果情况确实如此，上诉机构将从该日起不再能够审理和决裁决新的上诉案件。如DSU第16.4条所述，除非上诉完成，否则DSU不会采纳小组报告，并具法律约束力。我们可以有把握地预测，一旦上诉机构瘫痪，败诉方将在多数情况下对专家组的报告提出上诉，从而阻止其成为具有法律约束力的机构。如果专家组报告很可能仍未获得通过，因而不具法律约束力，那么WTO成员为何仍参与专家组程序？因此，自2019年12月11日起，不仅是上诉审查，而且是整个WTO争端解决机制将不再全面运作，并可能逐步关闭。

　　虽然美国可能会欢迎这样的结果，但大多数其他WTO成员国显然不会。回归某种WTO前的争端解决机制，意味着回归经济和其他力量凌驾于法律权利之上的争端解决机制。正如国际法院(International Court of Justice)法官詹姆斯克劳福德(James Crawford)最近评论的那样，对于国际贸易争端的解决，这将是“回到原点”。上诉机构首任大法官胡里奥在2000年写道，WTO争端解决机制为那些“过去常常缺乏政治或经济影响力来行使其权利和保护其利益”的WTO成员提供了保障。大多数WTO成员国不希望国际贸易没有规则，或者更准确地说，不希望国际贸易的规则是由争端中最强大一方所说定下的规则。一个有效的、基于规则的争端解决机制，与他们利益攸关。

　　也许WTO成员在2021年，或不久的某个时候就改革WTO争端解决机制达成共识，特别是WTO上诉审查。这将保持甚至加强当前系统的关键特性，即强制管辖权，退休审核人员的独立性和公正性，上诉审查和约束力的裁决。然而，如果所有WTO成员不能够就这样的改革达成共识，那么意愿一致的WTO成员应考虑建立一个联盟，建立一个新的并行、复制现有的争端解决机制，以有序和基于规则的方式解决它们之间的贸易争端。虽然诉诸DSU第25条进行上诉审查或当事各方之间达成不上诉协议，在一段时间和某些情况下，可以使成员确保世贸组织争端得到解决，但这些都不是长期的解决办法。

　　在2009年12月至2019年3月期间，我处理了20宗上诉，并参与另外18宗上诉意见交换。我感到非常荣幸地有机会以这种方式为国际社会服务。我作为世贸组织上诉法官的经历，最恰当地说，教会了我知识上的谦逊，并使我非常尊重世贸组织争端解决人员所拥有的知识、技能和奉献精神。

　　上诉机构遇到的法律解释或适用问题很少有简单的答案。给他们一个简单的答复对任何一方都不工作。我经常为如何正确解释或者适用世贸组织的有关规定而伤脑筋。对我来说，最具挑战性的案例是关于世贸组织有关协定中自由贸易与相互冲突的社会价值观之间达成的平衡，以及关于政府在经济中在世贸组织法律下的适当作用的案例。在这些案件中，上诉机构的裁决经常受到成员们的严厉批评。我一向把这种批评牢记在心，我在上诉机构的同事们也是这样，即使经常只是重复上诉程序中已经提出的论点，但却得到了广泛的处理，并被上诉机构发现有缺陷。其中一些饱受批评的裁决可能是错误的。用拉丁语说，errare humanum est，但我相信，专家组和上诉机构中更明智的女性和男性将来能够而且将会纠正这些错误，如果他们有机会这样做的话。上诉机构从来没有宣布它是绝对正确的，正如它从来没有宣布它的报告构成有约束力的先例一样。

　　无论是政府官员还是私人执业律师，他们在上诉机构辩护的知识和技能常常给我留下深刻印象。在回应上诉人在口头听证会上的不留情面的提问时，我看到了许多令人印象深刻的即席思考。我也钦佩律师们对我们的询问表现出的耐心，这有时可能表明，与他们不同，我们仍在努力解决上诉问题的复杂性。

　　我同样对许多小组印象深刻。我从不羡慕他们理清事实真相、率先正确解释或者适用世贸组织有关规定的艰巨任务。关于后者，我经常发现，上诉机构从当事各方关于上诉的论证，比他们在小组阶段的论证更复杂和更清楚案件的事实中，更加获益匪浅。

　　最后，请允许我向我在上诉机构的同事和上诉机构秘书处的工作人员表示敬意。在过去的9年里，我有幸与12名上诉机构成员一起工作。虽然我们在专业背景和对待法律的态度上存在着明显的差异，我们在重要问题上的分歧往往很大，但我们合作得很好。我向我的上诉机构的每一个成员学习，对此我感激他们。我不能指望会有有更好的同事。关于上诉机构秘书处的同事，我只能说，它的主任、高级和初级律师(过去和现在)以及支助工作人员(过去和现在)是我所共事过的最有成就和献身精神的专业人员。在过去的九年里，我很荣幸每天都能和他们一起工作。我会非常想念他们，并祝愿他们得到专业的认可和成功，这是他们应得的。

　　我不得不以一种忧郁的语调结束这次告别演说。世界贸易组织争端解决机制面临十分艰难的时期。这一制度过去是，现在仍然是国际关系中法治的一项光荣的试验。在六个月零两个星期后，这个独特的实验可能会开始瓦解，并逐渐结束。历史不会原谅那些让WTO争端解决机制崩溃的人！